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SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADO PONENTE: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO
El 7 de julio de 2003, el
Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente contentivo de la
decisión del 25 de junio de 2003, que declaró con lugar la acción de amparo
constitucional interpuesta por los abogados Pedro Perera Riera, Alberto Ruíz
Blanco y Nelxandro Román Sánchez, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº
21.061, 58.813 y 39.341, respectivamente, en su carácter de apoderados
judiciales de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., domiciliada en Caracas,
constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la
Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de agosto
de 1997, bajo el Nº 73, Tomo 143 A-Qto., reformado según documento inscrito por
ante la misma oficina de Registro Mercantil el 17 de noviembre de 2000, bajo el
Nº 10, Tomo 481-A Qto., contra la decisión dictada el 28 de mayo de 2003, por
el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Tal
remisión obedece a las apelaciones interpuestas por los abogados Carolina
Caruso Boet, Juan José Figueroa, Eduardo Rodríguez Selas y Alvaro Prada,
inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 98.500, 70.418, 73.558 y 65.692,
respectivamente, en su carácter los dos
primeros de apoderados judiciales de la empresa IBMS, LLc; el tercero de los
nombrados en su carácter de apoderado judicial de la empresa VENCONSUL, N.V.; y
el último de los nombrados en su condición de apoderado judicial de la sociedad
mercantil TOGEWA SWISSNET HOLDING A.G., terceros interesados en la presente
acción de amparo constitucional.
En
la misma fecha, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó como ponente
al Magistrado quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.
Por
escrito y diligencia presentados el 8 de julio de 2003, el abogado Pedro Miguel
Dolányi, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 76.752, en su carácter de
apoderado judicial de CORPORACIÓN DIGITEL C.A., parte accionante en el presente
amparo constitucional, consigna copia simple de la sentencia dictada el 30 de
junio de 2003 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del
Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que
declaró con lugar la recusación que interpuso su representada contra el Juez
que profirió la decisión impugnada, a los fines de que sea apreciada por esta
Sala.
Por
diligencia del 9 de julio de 2003, el abogado Nelxandro Sánchez, en su carácter
de apoderado judicial de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., consignó copia certificada
de la sentencia dictada el 30 de junio de 2003, por el Juzgado Superior Primero
en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la recusación interpuesta en
contra del Juez a cargo del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil,
Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial.
El
16 de julio de 2003, el abogado Antonio Canova González, inscrito en el
Inpreabogado bajo el Nº 45.088, en su carácter de apoderado judicial de la
empresa NORCONSULT TELEMATICS, LTD, presentó escrito, por ante esta Sala, en
donde solicitó, que se emita un pronunciamiento expreso en torno al punto
tercero de la sentencia apelada, relativo a la protección incidental y
provisional allí acordada a favor de los accionistas minoritarios, en el
sentido de que se indique que tal protección no es definitiva y, en particular,
que la misma no excluye la posibilidad para los afectados por la asamblea de
accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., celebrada el 6 de junio de 2003,
entre ellos su representada, de acudir a los tribunales competentes para
demandar la nulidad o la inconstitucionalidad de las decisiones allí acordadas
por TIM International N.V., y que la misma, no imposibilita ni quita validez ni
efectividad a las sentencias cautelares y definitivas que tales tribunales
competentes dicten en procesos que se dirijan expresamente a cuestionar la
validez o no de dicha asamblea y lo allí acordado en torno a los reintegros de
capital.
Por
escrito presentado el 17 de julio de 2003, el abogado Pedro Perera Riera, en su
carácter de apoderado judicial de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., parte accionante
en el presente amparo constitucional, solicitó que esta Sala declare sin lugar
la apelación interpuesta en contra de la decisión dictada por el a quo.
Por
diligencia presentada el 21 de julio de 2003, los abogados Pedro Perera Riera y
Alberto Ruíz Blanco, en su carácter de apoderados judiciales de CORPORACIÓN
DIGITEL, C.A., consignaron copia de la sentencia dictada el 18 de julio de
2003, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del
Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y
alegaron, que el dispositivo de dicho fallo desacató lo dispuesto en la
sentencia dictada por el a quo.
El
23 de julio de 2003, los abogados Gustavo Mata Borjas, Juan José Figueroa y
Carolina Caruso Boet, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 15.186, 70.418 y
98.500, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad
mercantil IBMS, LLc, tercero interesado en la presente acción de amparo,
consignaron escrito donde formalizaron su apelación.
Por
diligencia presentada ante esta Sala el 25 de julio de 2003, el abogado Luis
Andrés Guerrero, en su carácter de apoderado judicial de la empresa VENCONSULT,
W.V., tercero interesado en la presente acción de amparo consignó, traducido
por intérprete público, documento contentivo de medida cautelar dictada por la
Corte de Distrito de los Estados Unidos, Distrito Sur de Nueva York, en la causa
existente entre la referida empresa y TIM International, N.V., como accionistas
de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., en donde se ordena “... que mientras esté
pendiente la audiencia y la determinación de esta moción, a la Demandada TIM
International N.V. y a sus funcionarios, agentes, empleados, y a todas las
personas que actúen bajo su dirección y control, y en concierto o participación
con cualquiera de ellos se le prohíbe tomar medidas para actuar sobre asuntos
corporativos descritos en la carta fechada ek 17 de junio de 2003 de
Corporación Digitel, C.A., a sus Directores...”.
El
5 de agosto de 2003, los apoderados judiciales de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A.,
abogados Pedro Perera Riera y Alberto Ruíz Blanco, presentaron escrito donde
nuevamente ratifican sus alegatos y solicitaron que se declare sin lugar la
apelación y con lugar la presente acción de amparo constitucional.
Realizado
el estudio individual del expediente, esta Sala procede a decidir, previas las
siguientes consideraciones:
ANTECEDENTES
1.- El 19 de mayo de 2003, el Juzgado Tercero de
Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió demanda de disolución y
liquidación de sociedad mercantil, interpuesta por la empresa TOGEWA SWISSNET
HOLDING, A.G. en contra de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., TIM
INTERNATIONAL, N.V., VENCONSUL, N.V., BBO FINANCIAL SERVICES, Inc., IBMS LLC,
SANTUSA HOLDINGS, S.L., BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., TRIANGLE
INVESTMENT, C.V., LATIN AMERICAN INVESTMENT BANK BAHAMAS LIMITED, NORCONSULT
TELEMATICS Ltd y CORPORACIÓN PARQUE TECNOLÓGICO SARTENEJAS.
2.- Por auto del 19 de mayo de 2003, el Juzgado
Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas negó las medidas
cautelares innominadas solicitadas por la parte actora, por considerar que de
los recaudos acompañados a la demanda no se desprendió la presencia y
demostración del periculum in damni.
3.- Por escrito presentado el 23 de mayo de
2003, el abogado Alvaro Prada, en su carácter de apoderado judicial de la
sociedad mercantil TOGEWA SWISSNET HOLDING A.G., parte actora en el juicio
principal, pidió que se decretasen las medidas innominadas solicitadas en el
libelo de demanda.
4.- El 28 de mayo de 2003, el Juzgado Tercero de
Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia en sede cautelar,
mediante la cual con fundamento en lo previsto en los artículos 585 y 588,
parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, decretó las medidas
preventivas innominadas solicitadas en el libelo de demanda.
5.- El 28 de mayo de 2003, el abogado Nelxandro
Román Sánchez, en su carácter de apoderado judicial de CORPORACIÓN DIGITEL,
C.A., interpuso acción de amparo constitucional, en contra de la decisión
dictada en esa misma fecha, por el referido Juzgado de Primera Instancia, en el
procedimiento de liquidación y disolución de sociedad mercantil.
6.- Por sentencia dictada el 25 de junio de
2003, el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró con lugar la
acción autónoma de amparo constitucional.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Fundamentaron el amparo los apoderados
judiciales de la accionante, en los siguientes aspectos:
1.- Que, el Juzgado Tercero de Primera Instancia
en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas acordó la protección cautelar en franca violación al
derecho de asociación, propiedad, libertad económica y privacidad económica,
cuando en una oportunidad anterior había negado tal protección por falta de
pruebas que demostraran el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las
medidas cautelares.
2.- Que, resulta absurdo que se le impida a una
compañía celebrar una asamblea de accionistas donde se discutiría sobre el
reintegro o no de capital social de ésta, a fin de evitar que la empresa entre
en los supuestos de liquidación regulados en el artículo 340 del Código de
Comercio.
3.- Que, resulta arbitrario que a los
administradores se les impida continuar con el giro normal de la compañía,
impidiéndole ejecutar los actos de disposición necesarios para mantener el
funcionamiento a la sociedad; y que además, se haya nombrado un funcionario
auxiliar en manifiesta contravención a lo dispuesto en el Código de Comercio y
los estatutos de la compañía.
4.- Que, el tribunal presuntamente agraviante
dictó las cautelares en un proceso donde no tenía competencia para conocer el
fondo, toda vez que el demandante carecía de cualidad para intentar la demanda
de liquidación de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., y que en consecuencia violó lo
dispuesto en los artículos 16 y 341 del Código de Procedimiento Civil, por lo
que incurrió en abuso de poder, ya que la decisión sobre si se reintegra el
capital o se solicita la liquidación de la compañía le corresponde a los socios
reunidos en asamblea.
5.- Que, la empresa CORPORACIÓN DIGITEL, C.A.,
se ha visto impedida judicialmente de realizar una asamblea de accionistas a
fin de conocer la opinión de éstos sobre las distintas alternativas previstas
en los artículos 264 y 340 del Código de Comercio, por lo que alegaron, que el
Tribunal de la causa, ha debido esperar la celebración de la referida asamblea
de accionistas, para proceder a dictar cualquier medida cautelar en el juicio
de liquidación y disolución de sociedad mercantil, y más aún, cuando su
representada no cuenta con un balance aprobado por el órgano competente para
ello, como lo es la asamblea de accionistas.
Agregan además, que la
demanda interpuesta por la empresa TOGEWA resulta a todas luces inadmisible,
por carecer de interés jurídico actual y futuro para interponer la demanda de
liquidación, ya que ésta sólo puede ser acordada por los accionistas de
CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., reunidos por asamblea, y de esta manera el tribunal
de la causa, no tiene competencia para conocer el fondo de la pretensión, y mal
pudo haber acordado alguna medida cautelar.
6.- Que, en el presente caso, “la decisión
dictada por el referido Juzgado de Primera Instancia está sujeta al trámite de
oposición que no tiene efectos suspensivos, según lo dispuesto en el Código de
Procedimiento Civil”, y señalaron “que la oposición no constituía en el
presente caso un mecanismo breve, idóneo y eficaz para reparar la violación de
los derechos constitucionales causados a su representada por la decisión, y que
la única opción era interponer la acción de amparo constitucional”.
7.- Que, la decisión impugnada lesionó el
derecho a la libertad de asociación, al suspender la celebración de la asamblea
general ordinaria de accionistas de su representada, convocada para el 28 de
mayo de 2003, y al designar a un funcionario auxiliar de justicia, que
constituye un órgano ajeno a la sociedad, con atribuciones que interfieren
directamente en la gestión diaria de su actividad, sin el consentimiento de la
asamblea de accionistas y demás órganos legítimos de la sociedad, cuyo voto
favorable es indispensable para la validez de las decisiones de la Junta
Directiva, y suspendió a los legítimos funcionarios (administradores) de la
empresa, elegidos por la voluntad societaria de los accionistas de la compañía,
de conformidad con el Código de Comercio y los estatutos.
8.- Que, la decisión violó el derecho de
propiedad, cuando de manera arbitraria e injustificada, impide a la Junta
Directiva la realización de actos de disposición.
9.- Que, la decisión violó la libertad
económica, ya que según señalaron, la medida cautelar dictada se traduce en una
inmediata paralización de las actividades económicas de su representada, quien
se ve impedida de continuar realizando los actos de comercio necesarios para
lograr su objeto social.
10.- Que, la decisión violó el derecho a la “intimidad
económica” de su representada, reconocido en el artículo 60 de la
Constitución, al designar a un funcionario ajeno a la sociedad para que forme
parte de la Junta Directiva e informe periódicamente al Tribunal, y además le
confiere las mismas atribuciones de un comisario.
11.- Finalmente, solicitaron que se declarara con
lugar la acción de amparo constitucional y que se restituyera la situación
jurídica infringida dejando sin efecto alguno la decisión.
El Tribunal a quo declaró con
lugar la acción de amparo interpuesta por los abogados Pedro Perera Riera,
Alberto Ruíz Blanco y Nelxandro Román Sánchez, en su carácter de apoderados
judiciales de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., por considerar:
1.- Que, en relación al derecho de asociación, la suspensión de la
asamblea general de accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., convocada para el
28 de mayo de 2003, destinada a tratar sobre la reposición de capital o la
disolución, hasta que constara en autos la notificación de la Procuraduría
General de la República o hasta que venciera el lapso de cuarenta y cinco días
continuos (lo primero que ocurra), es violatorio del derecho de asociación
prescrito en el artículo 52 de la Constitución, pues en el asunto se encuentran
comprometidos los intereses privados de los accionistas, y muy remotamente los
intereses del público usuario del servicio.
2.- Que, es igualmente violatorio al derecho de asociación, el punto
contenido en la decisión impugnada, relativo a la prohibición de la realización
de actos de disposición a la Junta Directiva y administradores de CORPORACIÓN
DIGITEL C.A., condicionar la realización de reuniones de dicha Junta así como
la celebración de asambleas de socios a la presencia del auxiliar de justicia
designado y erigir su voto como necesario para aprobar válidamente la
realización de actos de disposición por la Junta Directiva; todo lo cual lo
consideró como intervención en términos decisivos en los órganos naturales de
la compañía.
3.- Que, la excepción realizada por el juez agraviante en cuanto a
que la prohibición de realizar actos de disposición “no aplica a la
realización de los actos de administración necesarios para garantizar que el
servicio prestado a los usuarios de la red telefónica que explota dicha
compañía no se verá interrumpido, con lo cual se propone el Tribunal proteger
los intereses del público usuario del referido servicio”, se corresponde,
según señala el a quo, a actos de administración, expresados de manera
tan general e indeterminada que se convierte en fuente de duda e incertidumbre,
lo cual contradice el principio de seguridad, inmanente a la actividad
comercial.
4.- Que, no se vulneraron los restantes preceptos constitucionales
denunciados como infringidos, ya que según señala el a quo, la decisión
impugnada no interfiere en términos graves la actividad económica a que se
dedica CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., ya que puede dedicarse a la actividad lucrativa
de su preferencia; y que la propiedad está sujeta a sufrir los rigores de
medidas cautelares con fines asegurativos.
Señala además, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en su jurisprudencia ha establecido que la figura del veedor es
admisible cuando se restringe su actuación a la supervisión, vigilancia y
control, exclusivamente.
5.- Que, en cuanto a los alegatos de los terceros intervinientes
relativo a que la accionante contaba con la vía de la oposición prevista en el
artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, consideró, que en el presente
caso, “se tornaba urgente el restablecimiento de la situación jurídica
lesionada, al estar en presencia de una prohibición de un acto asambleario
previsto para la misma fecha en que se acordó la medida, por medio del cual se
ejercitaba el derecho de autorregulación en una materia trascendente como es la
de reposición de capital por pérdida del mismo o la disolución de la compañía,
y dado que se había limitado la funcionabilidad o giro operativo de la
solicitante en amparo”.
6.- Que, los terceros intervinientes en la
audiencia constitucional solicitaron que se declarara la nulidad de la asamblea
celebrada el 6 de junio de 2003 por la empresa CORPORACIÓN DIGITEL, C.A.
cuestión que consideró que no es objeto de la presente acción de amparo
constitucional; pero que sin embargo, por cuanto un grupo minoritario de
accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. denunció ser víctima del abuso de la
posición de dominio de la accionista mayoritaria TIM INTERNATIONAL N.V., y que
en el fondo lo que se persigue es reducir a cero el valor de las acciones de
dicho grupo minoritario, consolidando por esa vía el control total del capital
social, el a quo, tomando en cuenta los principios de igualdad, defensa
y transparencia, acordó prohibir a CORPORACIÓN DIGITEL C.A. continuar con el
procedimiento de reintegro de capital social, hasta tanto convoque al universo
de accionistas de la compañía a los fines indicados en el artículo 264 del
Código de Comercio, brindándoles la oportunidad de participar y alegar cuanto
estimen conducente.
7.- Finalmente, el a quo, declaró nulo lo
decidido en los puntos primero, segundo y tercero de la decisión recurrida;
igualmente declaró nula la parte del punto séptimo del mismo que señala: “...Líbrese boleta de notificación al
ciudadano RANSES REYES, participándole la designación efectuada mediante este
decreto, a fin de que manifieste su aceptación o excusa al cargo al segundo día
siguiente a su notificación y, en el primer caso, preste juramento de ley. En su oportunidad, ofíciese al Registro de
Comercio correspondiente participándole la designación del ciudadano RANSES
REYES, para los fines indicados, así como lo decidido respecto de la toma de
decisiones de Corporación Digitel, con la finalidad de que se abstenga de
registrar decisiones de órganos de dicha compañía , salvo si las mismas han
cumplido con los requisitos previamente indicados...”.
IV
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN POR PARTE DE
LOS TERCEROS INTERESADOS
En escrito presentado el 23 de julio de
2003, los abogados Gustavo Mata Borjas, Juan José Figueroa y Carolina Caruso,
en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil IBMS, LLc,
tercero interesado en la presente acción de amparo constitucional, fundamentaron
su apelación en los siguientes términos:
1.- Alegan, que IBMS, LLc es propietaria de
sesenta y dos mil acciones clase A-1, representativas del capital social de
CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., que por ser accionista de esta última empresa mencionada,
y como co-demandada en el juicio principal, tiene interés personal, legítimo,
directo y actual para estar en el presente proceso de amparo constitucional,
como tercero opositor.
2.- Que, CORPORACIÓN DIGITEL C.A. disponía de
los medios procesales idóneos para restablecer su supuesta y negada situación
jurídica infringida, que es la vía de la oposición a las medidas preventivas
decretadas, prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil,
motivo por el cual consideraron que la acción de amparo era inadmisible.
3.- Que, la acción de amparo es improcedente,
por cuanto no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 4
de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y
señalaron, que en el presente caso, el juez supuesto agraviante dictó las
medidas preventivas en uso legítimo de las atribuciones que le acuerda la ley;
y que además, los apoderados judiciales de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., basaron
su argumento en la falta de cualidad, o una prohibición de la ley de admitir la
acción propuesta, que son ambas excepciones íntimamente relacionadas con las
cuestiones de fondo que se debatirán en el curso de la causa, y que no le
correspondía al juez constitucional conocer.
4.- Que, no existe violación alguna de los
derechos y garantías constitucionales de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., ni en
relación al derecho de asociación, ya que sólo puede alegarse su menoscabo por
aquella persona que vea vulnerada su posición de socio; ni el derecho de
propiedad, ya que dicha restricción se justifica en el caso de las medidas
cautelares, en causas legítimas por la necesidad de salvaguardar los derechos
que se ventilan en juicio. Alegaron,
que tampoco está presente la violación a las garantías constitucionales de
libertad económica y comercial.
5.- Que, el Juzgado Superior Décimo en lo Civil,
Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana
de Caracas, sentenció ordenando que CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. tuviese una
asamblea de accionistas para abordar el tema descrito en el artículo 264 del
Código de Comercio, y que ello constituyó un error de juzgamiento, por la
aplicación falsa e indebida de la norma, ya que al considerar el a quo
que a través de la celebración de la asamblea se iba a tutelar el derecho de
los accionistas minoritarios, lo que logró fue que CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. y
su socio mayoritario TIM INTERNATIONAL N.V., al hacer uso equivocado del
mandamiento de amparo, produjeran la expoliación definitiva de las acciones que
posee en el capital social CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., y el consecuente
apoderamiento por parte de TIM INTERNATIONAL N.V. de las acciones propiedad de
su representada y de los demás accionistas minoritarios, confiscándole su
derecho sin recibir ningún tipo de contraprestación por su justo valor. En consecuencia, consideraron, que el a
quo en su decisión incurrió en el vicio de incongruencia positiva.
6.- Por último, solicitaron que esta Sala se
pronuncie sobre la procedencia de las medidas cautelares relativas a la
suspensión de la asamblea de accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. que se
celebraría el 25 de julio de 2003, y que en caso de que la misma se celebrara,
pidieron que sus efectos queden suspendidos, hasta tanto sea decidida la
presente apelación. Asimismo,
solicitaron que se ordenara a CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., a TIM INTERNATIONAL
N.V. y a los demás órganos sociales de la compañía que no realicen asambleas de
accionistas o cualquier acto que tenga por objeto cualquier tema relacionado
con la aprobación del balance del ejercicio económico finalizado al 31 de
diciembre de 2002, reposición y enjugue de pérdidas del capital social de
CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. hasta tanto se decida definitivamente este
juicio. Finalmente, solicitaron como
medida preventiva que se ordene a CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. a que exhiba y deje
depositado ante esta Sala, mientras se dicta la sentencia definitiva en el
presente procedimiento, los libros de accionistas y de actas de asamblea, a los
fines de saber con exactitud la titularidad de las acciones de los socios de
dicha empresa y verificar los asientos de las asambleas que consideran
efectuadas en forma irrita, con el objeto de que la Sala evite la posición de
dominio de TIM INTERNATIONAL N.V. y el supuesto atropello a derechos y
garantías constitucionales de IBMS, LLc, y por todo ello pidieron que se
declare con lugar la apelación interpuesta.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde
a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente
causa y en tal sentido, reiterando los criterios asentados en sentencias del 20
de enero de 2000 (Casos: Emery Mata y Domingo Ramírez Monja); 14 de marzo de
2000 (Caso: Elecentro); y, 8 de diciembre de 2000 (Caso: Yoslena Chanchamire
Bastardo), al determinar la distribución de competencia en la acción de amparo,
a la luz de los principios y preceptos consagrados en la Constitución, esta
Sala es competente para conocer de la apelación ejercida, toda vez que fue
dictada por un Juzgado Superior, conociendo en primera instancia
constitucional,y así se declara.
Determinada
la competencia, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto
sometido a su conocimiento, y a tal efecto estima que:
En lo que respecta a la decisión
objeto de impugnación, esto es, la que dictó el Juzgado supuesto agraviante el
28 de mayo de 2003, mediante la cual, decretó unas medidas innominadas, en el
juicio de disolución y liquidación de sociedad mercantil interpuesta por TOGEWA
SWISSNET HOLDING, A.G. contra CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., TIM INTERNATIONAL,
N.V., VENCONSUL, N.V., BBO FINANCIAL SERVICES, Inc., IBMS LLC, SANTUSA
HOLDINGS, S.L., BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., TRIANGLE INVESTMENT,
C.V., LATIN AMERICAN INVESTMENT BANK BAHAMAS LIMITED, NORCONSULT TELEMATICS Ltd
y CORPORACIÓN PARQUE TECNOLÓGICO SARTENEJAS la Sala considera que para un
correcto entendimiento de lo que aquí se decidirá resulta pertinente la
transcripción parcial de la misma, en la que se lee:
“... con fundamento como ya se dijo en los artículos 585 y
588, parágrafo primero del nombrado Código, y en atención a lo solicitado por
la parte demandante, este Tribunal, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley, ha decidido:
PRIMERO: SUSPENDER la realización de la asamblea general ordinaria de
accionistas de la codemandada CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. convocada para el día
de hoy 28 de mayo de 2003, hasta que conste en autos la respuesta que sobre
este asunto dé la Procuraduría General de la República o hasta que venza el
plazo de 45 días continuos contados de la forma que indica el artículo 97 de la
Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lo que suceda
primero. Líbrese boleta de notificación
a la junta directiva de Corporación Digitel participándole esta decisión.
SEGUNDO: PROHIBIR la realización de actos de disposición a la junta
directiva y administradores de Corporación Digitel, C.A. haciendo constar, no
obstante, que esta prohibición no aplica a la realización de los actos de administración
necesarios para garantizar que el servicio prestado a los usuarios de la red
telefónica que explota dicha compañía no se verá interrumpido, con lo cual se
propone el Tribunal proteger los intereses del público usuario del referido
servicio. De igual manera, para
preservar el patrimonio de la demandada en la eventualidad de que resulte
procedente la liquidación de la misma, se designa al licenciado RANSES REYES
COLMENAREZ, venezolano, de profesión contador público, mayor de edad, de este
domicilio y titular de la cédula de identidad número V-7.662.417 a fin de asistir a las reuniones de junta
directiva y asambleas de accionistas de la nombrada demandada. La presencia del auxiliar de justicia designado
será indispensable para realizar reuniones de junta directiva y asambleas de
accionistas de Corporación Digitel C.A., y su voto será necesario para aprobar
válidamente la realización de actos de disposición por la Junta Directiva. El ciudadano RANSES REYES COLMENAREZ,
cumplirá igualmente funciones de veedor ante la compañía demandada, y en
ejercicio de esas funciones, tendrá acceso a los libros de contabilidad,
papeles y comprobantes de la misma, debiendo informar periódicamente al
tribunal acerca del desenvolvimiento comercial de Corporación Digitel en todo
cuanto pueda lesionar el patrimonio de dicha empresa en la eventualidad de una
futura liquidación de la misma;
TERCERO: MANTENER suspendida la ejecución de la
cautela a que se contrae el numeral anterior hasta que conste en autos la
respuesta que sobre este asunto dé la Procuraduría General de la República o
hasta que venza el plazo de 45 días continuos contados en la forma que indica
el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República,
lo que suceda primero....”
En el presente caso, los apoderados
judiciales de la sociedad mercantil IBMS LLc, tercero interesado, alegaron que
la parte presuntamente agraviada contaba con la vía de los recursos ordinarios
para la impugnación del decreto de la medida cautelar innominada, como es la
oposición de la medida prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento
Civil.
Al respecto, cabe observar, que si bien es criterio
reiterado de esta Sala sentado en la sentencia del 9 de marzo de 2000
(caso: Textiles Mamut S.A.) y en la
sentencia del 28 de julio de 2000 (caso: Compañía Anónima de Inmuebles y
Valores Caracas C.A.), que ante este tipo de decisiones la parte cuenta con un
medio judicial breve, idóneo y expedito como lo es la oposición a la medida
cautelar innominada, cuyo agotamiento constituye presupuesto de inadmisibilidad
del amparo, sin embargo, es posible admitir que la gravedad del agravio
constitucional denunciado haga procedente la vía urgente del amparo para el
restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados, lo cual encuentra
su justificación por cuanto el poder del juez no puede ser ilimitado ni
absoluto, antes por el contrario, las medidas cautelares, a pesar de las
limitaciones que le son propias que justifican restricciones en la parte sobre
la cual recaen, no pueden infringir derechos constitucionales, ya que las
mismas fueron concebidas por el legislador para garantizar la tutela judicial
efectiva, y por ende, la seguridad jurídica del justiciable.
De
esta forma, cuando un juez dicta una medida cautelar, cualquiera que ella sea,
debe ceñirse a los parámetros que la Constitución y la Ley le imponen. Así, en criterio de esta Sala, en aquellos
casos en los que la medida cautelar atente contra los más elementales
principios del proceso, o que quebrante de manera ostensible el ordenamiento
jurídico y sea palpable, franca y evidente la violación de la Constitución, la
existencia de la vía judicial ordinaria no puede erigirse como obstáculo para
la admisibilidad del amparo, máxime cuando dicha vía sea la oposición de parte,
ya que ésta no suspende de inmediato los efectos de la medida cautelar, la
apelación contra la sentencia que la resuelve se oye en un solo efecto, y su
resolución corresponde al mismo juzgado que decretó la medida. Tal criterio ha
sido igualmente sostenido por la sentencia dictada por esta Sala el 19 de
febrero de 2003 (caso: Cervecería
Polar) y por la sentencia del 16 de junio de 2003 (caso: Osío Osío).
A
continuación, pasa esta Sala a analizar la medida cautelar innominada objeto de
impugnación a los fines de determinar si en el caso sub
examen estamos en presencia de un agravio
constitucional que justifique la admisibilidad y procedencia del presente
amparo.
En
el presente caso, el juicio principal versa sobre una demanda de disolución y
liquidación de sociedad mercantil interpuesta por un supuesto accionista de
CORPORACIÓN DIGITEL, C.A.. La
disolución de una empresa es un fenómeno complejo, que cuando es sometido a
consideración de un órgano jurisdiccional, éste debe pronunciarse acerca de si
es procedente la causal de disolución invocada y luego de ser declarada se abre
un proceso de liquidación de los negocios sociales pendientes que termina con
la división entre los socios, del capital social.
El
juez de la causa principal, al dictar el decreto de las medidas cautelares
innominadas, objeto de impugnación, en el particular Primero, suspendió la
realización de la asamblea general de accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL C.A.,
convocada para el 28 de mayo de 2003, y sobre este punto, la parte accionante
del amparo denuncia que con tal determinación se está violando el derecho de
asociación previsto en el artículo 52 de la Constitución.
Ahora
bien, lo que se persigue y es objeto del juicio principal es la disolución y
consecuente liquidación de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., por lo que no estamos en
presencia de una acción de nulidad o impugnación de asamblea de una sociedad
mercantil, al haber decretado, el juez presuntamente agraviante, la suspensión
de la celebración de una asamblea destinada a tratar sobre la reposición de
capital o la disolución de dicha sociedad, con esta intervención judicial no
sólo estamos en presencia de una medida impertinente e inadecuada, sino que la
misma es claramente ilegal, pues constituye una injerencia ilegítima en la
autonomía de voluntad de las sociedades de comercio. Además, con la referida medida cautelar se estaría adelantando
pronunciamiento sobre la decisión final.
El
juez con este proceder está impidiendo que la voluntad de la asamblea convocada
decida sobre el punto discutido, y ello constituye una infracción a la libertad
de asociación, una limitación al ejercicio de la libre empresa y un menoscabo
al desarrollo de la personalidad jurídica, por lo que en forma clara el juez
que dictó la medida actuó fuera de su competencia con abuso de poder y
extralimitación de atribuciones.
En
lo que respecta a la medida cautelar innominada contenida en el numeral Segundo
de la decisión impugnada, relativa a la prohibición impuesta a la Junta
Directiva y administradores de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. de realizar actos de
disposición, y el nombramiento de un auxiliar de justicia que debe asistir a
las reuniones de junta directiva y asamblea de accionistas de la empresa, cuya
presencia sería indispensable para realizar dichas reuniones y asambleas, y su
voto sería necesario para adoptar válidamente la realización de actos de
disposición por la Junta Directiva, además de conferirle las atribuciones
propias de un veedor, como el tener acceso a los libros de la compañía, a los
papeles y comprobantes de la misma, debiendo informar periódicamente al
tribunal acerca del desenvolvimiento comercial de CORPORACIÓN DIGITEL C.A., en
todo cuanto pueda lesionar el patrimonio de dicha empresa en la eventualidad de
“una futura liquidación de la misma”, esta Sala debe observar:
En el presente caso, con el decreto de
esta medida cautelar, en primer lugar, al limitar el derecho a la libre
disposición de los bienes de la empresa demandada en el juicio de disolución y
liquidación de sociedad mercantil, el juez está ejecutando anticipadamente la
decisión final del procedimiento, que en este supuesto sería declarar la
disolución de la empresa para luego proceder a su consecuente liquidación.
Además de la anterior consideración hay
otra de mayor peso, que es el nombramiento de un “auxiliar de justicia”,
que sustituye o altera el régimen de administración cuya presencia será “indispensable”
para realizar reuniones de la Junta
Directiva de la empresa, y para la celebración de las asambleas, y cuyo voto
sería “necesario” para aprobar válidamente la realización de actos de
disposición por la Junta Directiva.
La
medida, evidentemente, excede el propósito de garantizar la sentencia que se
dicte en el proceso principal, pues, desde la perspectiva de la disolución de
la sociedad mercantil solicitada, no guarda relación con la protección de los
haberes sociales, ya que en el caso en que prospere la acción, y se declare
procedente la liquidación de la empresa, será el propio órgano social, el que
designe a los liquidadores, quienes estarían encargados de hacer efectivos los
créditos de la compañía y de extinguir las obligaciones contraídas, a fin de
establecer un saldo que permita efectuar la división de los haberes sociales,
por lo que no existen menciones en la medida que guarden relación con la
protección de los bienes de la empresa a los fines de asegurar dichos haberes,
de modo que pueda comprenderse cómo se cumple la finalidad de aseguramiento de
la eficacia práctica de la sentencia, que se dicte acordando la disolución de la
empresa.
En
segundo lugar, en cuanto al nombramiento del “auxiliar de justicia”, cuya presencia es necesaria en las reuniones
de Junta Directiva y en la celebración de las asambleas, así como su voto es
indispensable para que la Junta Directiva pueda realizar actos de disposición,
es evidente que esta persona nombrada a través de una medida cautelar
innominada no sólo quebranta el procedimiento establecido en la ley de comercio
sino fundamentalmente priva a las partes de la autonomía necesaria por conformar
su voluntad societaria atentando contra el derecho a la libre asociación, que
se plasma en los contratos societarios y en sus cláusulas.
Por
otra parte, la injerencia de un “auxiliar de justicia” en la
administración de la empresa, que constituye una modificación en la
conformación de las decisiones de la Junta Directiva, significa la sustitución
de los órganos societarios a través de la medida cautelar decretada, que
constituye -como se apuntó- un menoscabo a la libertad de asociación; una
limitación al ejercicio de la libre empresa, una traba al desarrollo de la
personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la
toma de decisiones. Tal ha sido el
criterio sostenido por esta Sala, que mantiene los principios explanados por la
Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como
juez constitucional, en decisión del 8 de julio de 1997, en el caso Café Fama
de América, en donde se expresó que el nombramiento de administradores ad
hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho
societario, por lo que estos administradores no podían sustituir los órganos de
las compañías, ni a las asambleas, ni tomar medidas en contra de las decisiones
de las asambleas; en fin no podrían ir contra lo establecido en el Código de
Comercio.
Ahora
bien, en relación a las funciones conferidas al “auxiliar de justicia”
designado en la medida cautelar innominada, relativas a que cumpliría las
funciones de veedor ante la compañía demandada en el juicio principal, con el
acceso a los libros de contabilidad, papeles y comprobantes de la misma,
debiendo informar periódicamente al tribunal acerca del desenvolvimiento
comercial de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., esta Sala ratifica que el nombramiento
de un auxiliar de justicia, como el caso del veedor para que vigile e informe
sobre las actividades comerciales de los administradores con la finalidad de
garantizar los derechos de los accionistas minoritarios o socios no
administradores, siempre a cargo de la parte que lo solicita, es una figura de
vigilancia de la administración, es un órgano de auxilio judicial que es
perfectamente legítimo, motivo por el cual en el presente caso, se considera
que el nombramiento del auxiliar de justicia sólo a los fines descritos, cumpliendo
la función de veedor, con el deber de guardar secreto, no constituye la
violación de derecho constitucional alguno, sino que por el contrario
constituye un medio para salvaguardar la finalidad de la tutela perseguida por
la parte solicitante de la medida. Sin
embargo, no escapa a la Sala que tal función en las compañías anónimas muy bien
podrían ser encomendadas a los comisarios, a menos que se presuma que ellos no
cumplirán cabalmente sus funciones.
En consecuencia, en criterio de esta
Sala, el Tribunal que dictó la providencia cautelar se ha excedido en el uso de
su poder cautelar infringiendo valores constitucionales, pues, sin duda, la
medida cautelar dictada no sólo no cumple su propósito de asegurar el efectivo
cumplimiento de la sentencia, sino que infringe derechos de terceros ajenos al
juicio, cuando sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de la
empresa, creando un régimen de administración diferente al decidido por los
accionistas.
Ahora
bien, al analizar la sentencia dictada por el Tribunal a quo, en el numeral Cuarto de su parte motiva, el Juez Superior
en cuanto a los alegatos de los terceros interesados esgrimidos en la audiencia
constitucional, específicamente en cuanto a que se pronunciara sobre la validez
de la asamblea de accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. celebrada el 6 de
junio de 2003, consideró que el objeto de la acción de amparo deducida
cuestiona solamente la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera
Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial
del Área Metropolitana de Caracas, del 28 de mayo de 2003, pero sin
embargo, decidió lo siguiente:
“.... no
obstante, por cuanto el grupo minoritario de accionistas de CORPORACION DIGITEL
C.A. ha denunciado ser víctima del abuso de la posición de dominio de la
accionista mayoritaria TIM INTERNATIONAL N.V., y que en el fondo lo que ésta
persigue es reducir a cero el valor de las acciones de dicho grupo minoritario,
consolidando por esa vía el control total del capital social, por cuya
circunstancia han pedido en este acto que se les proteja de semejante propósito
abusivo, juzga el Tribunal que efectivamente es deber del órgano
jurisdiccional, particularmente cuando el proceso de amparo no se rige
estrictamente por el principio dispositivo, acordar el amparo demandado de
manera que se restituya la situación jurídica infringida, pero teniendo
presente siempre los principios de igualdad, de defensa, de transparencia,
entre otros; en tal virtud se acuerda prohibir a CORPORACION DIGITEL C.A.
continuar con el procedimiento de reintegro del capital social hasta tanto
convoque al universo de accionistas de la compañía a los fines indicados en el
artículo 264 del Código de Comercio”.
Estima
esta Sala, que en el procedimiento de amparo, como en cualquier otro, existe en
principio la obligación de que la sentencia sea congruente con los hechos
alegados por las partes en la pretensión de amparo. Es decir, aun cuando el juez constitucional no se encuentra
limitado por las calificaciones o infracciones constitucionales deducidas por
el solicitante, pues siempre mantiene la posibilidad de declarar la protección
constitucional de otros derechos o garantías constitucionales que no hayan sido
denunciados, pero cuyos hechos aparecen alegados y probados, sí lo está
respecto de los eventos (hechos) narrados por las partes, realizados en los
actos de solicitud y contestación en el proceso de amparo. Cualquier petición o narrativa de nuevos
hechos que se haga en un momento distinto, no puede ser considerada por el
sentenciador. De lo contrario
infringiría el derecho a la defensa de la otra parte, quien no tendría
oportunidad de plantear las razones por las cuales estima improcedente la
solicitud efectuada. Este criterio ha
sido sostenido por la Sala en sentencia del 15 de marzo de 2000 (caso: Sociedad Inversora Bohemia II C.A. y otras).
En
el caso bajo análisis, los terceros interesados, en la oportunidad de exponer
sus alegatos, solicitaron que el a quo se pronunciara sobre la ineficacia e inexistencia de la
asamblea general ordinaria de accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL C.A.
celebrada el 6 de junio de 2003,
considerando que dicha Asamblea desconoció normas de orden público sobre
convocatoria. En este sentido se
pretendía obtener un pronunciamiento en relación a hechos que no forman parte
del tema debatido en la acción de amparo constitucional intentada, y además se
buscaba un pronunciamiento del juez a quo acerca de una impugnación de una asamblea, que es de
eminente contenido legal, y que cuenta con las vías ordinarias para que los
accionistas afectados puedan accionar en su contra y obtener un pronunciamiento
del órgano jurisdiccional competente en materia mercantil, incluso por vía
cautelar, motivo por el cual el a quo actuó ajustado a derecho al considerar que la impugnación
de la referida asamblea de accionistas no era materia de la presente acción de
amparo constitucional, y así se declara.
Sin
embargo, el a quo entró a conocer y valorar la denuncia
realizada por los terceros interesados, en relación a que la conducta mostrada
por TIM INTERNATIONAL, N.V., accionista mayoritario de CORPORACIÓN DIGITEL
C.A., resulta inconstitucional y violatoria del artículo 113 de la
Constitución, que abusa de su posición de dominio, y que pretende, según alegan
los terceros interesados, en forma abusiva y unilateral, con el reintegro
acordado, eliminar a los accionistas fundadores de la sociedad, al forzarlos al
aumento de capital, bajo la forma encubierta de un reintegro, y decidió
prohibir a CORPORACIÓN DIGITEL C.A. continuar con el procedimiento de reintegro
del capital social hasta tanto se convoque al universo de accionistas de la
compañía a tenor de lo dispuesto por el artículo 264 del Código de
Comercio. El a quo inexplicablemente entró a pronunciarse sobre esa nueva
denuncia, cuando sólo estaba obligado a decidir acerca de la decisión
impugnada, atendiendo a una nueva petición, que constituye una denuncia
distinta a la debatida en el presente caso, y que por lo demás constituyen
situaciones que deben ser debatidas en un juicio principal, y donde además se
están dando por ciertos hechos sin un procedimiento previo, en donde se respete
el derecho a la defensa y al debido proceso de los involucrados.
Por
lo tanto, es indudable, que el juez a quo no podía considerar la petición que más que una defensa,
constituía una nueva solicitud de amparo constitucional intentada por los
terceros interesados, dentro de un proceso de amparo autónomo contra una
decisión judicial, en consecuencia queda revocada en este sentido la decisión
dictada por el a quo, y así se declara.
Por otra parte, como bien lo
expresa el a quo en la decisión objeto de la presente apelación, en el juicio
principal están comprometidos en realidad intereses privados de los accionistas
de una sociedad mercantil, y remotamente están involucrados los intereses del
público usuario del servicio, de manera tal que no es procedente la
notificación acordada por el juzgado de primera instancia a la Procuraduría
General de la República, por no encontrarse llenos los extremos exigidos por la
Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y así se declara.
En consecuencia, esta Sala debe
confirmar parcialmente, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo en
lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la acción de amparo
constitucional, y revoca dicho fallo en lo referente al numeral 3) de su parte
dispositiva, tal como quedó expresado en el presente fallo. Así se decide.
V
DECISIÓN
a.
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación que se incoó contra el fallo que dictó el 25 de
junio de 2003 el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se CONFIRMA
PARCIALMENTE la decisión del a quo, y en tal sentido se declara CON LUGAR la acción de amparo constitucional en los términos expuestos en el
presente fallo. Se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo
Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas del 28 de mayo de 2003.
Publíquese y regístrese.
Devuélvase el expediente al a quo.
Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada, en el Salón de
Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en
Caracas, a los días 02 del mes de Diciembre de dos mil tres (2003). Años: 193°
de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente de
la Sala,
Iván Rincón
Urdaneta
El
Vicepresidente-Ponente,
Jesús Eduardo Cabrera Romero
Los Magistrados,
José Manuel
Delgado Ocando
Antonio
José García García
Pedro Rafael Rondón Haaz
El Secretario,
José Leonardo Requena Cabello
Exp. Nº:
03-1713
JECR/
...gistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, discrepa de la
mayoría que suscribió la decisión que antecede; en consecuencia, salva su voto,
con fundamento en las siguientes consideraciones:
1. La sentencia de la cual
se disiente declaró sin lugar el recurso de apelación que se intentó contra el
fallo de 25 de junio de 2003, que dictó el Juzgado Superior Décimo en lo Civil,
Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana
de Caracas, mediante el cual se declaró con lugar la demanda de amparo
constitucional que intentó el apoderado judicial de CORPORACIÓN DIGITEL C.A.
contra la sentencia de 28 de mayo de 2003, del Juzgado Tercero de Primera
Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial
del Área Metropolitana de Caracas, que acordó medidas cautelares innominadas en
el curso de la demanda que, por disolución y liquidación de sociedad mercantil,
intentó la empresa TOGEWA SWISSNET HOLDING, A.G. contra CORPORACIÓN DIGITAL
C.A. TIM INTERNATIONAL, N.V. y otras. Asimismo, y si bien la decisión de la mayoría
de esta Sala declaró sin lugar el recurso de apelación, se lee de su
dispositivo lo siguiente:
“Se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión del
a quo, y en tal sentido se declara CON LUGAR la acción de amparo constitucional
en los términos expuestos en el presente fallo. Se REVOCA la decisión dictada
por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del
Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del
28 de mayo de 2003”.
2. Para
quien disiente, el dispositivo del fallo incurre en incongruencia, pues la
desestimatoria del recurso de apelación exigía, forzosamente, la confirmatoria
del fallo que se apeló y no, según sentenció la mayoría, la confirmatoria
parcial del mismo. Además, y por las
mismas razones, no se ajusta la decisión al principio de congruencia cuando “confirma
parcialmente la decisión del a quo”, no obstante lo cual se revoca la
decisión que dictó el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil,
Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana
de Caracas del 28 de mayo de 2003, sentencia que, precisamente, era también
objeto de revocatoria por parte del fallo que se apeló y que esta Sala confirmó
sólo parcialmente.
La revocatoria –o confirmatoria- de una
sentencia como consecuencia del ejercicio de un recurso ordinario, como lo es
la apelación, se refiere, en concreto, a la dispositiva del mismo, y no a su
motivación; por tanto, no puede revocarse –o confirmarse- parcialmente una
sentencia y, de seguidas, proceder a dictar la misma decisión del fallo que se
revocó –o confirmó-. Asimismo, si se declara sin lugar la apelación, mal podía
revocarse parcialmente la decisión que se apeló, caso en el cual no estaría el
juez ajustándose a lo que alegaron las partes en segunda instancia.
En adición a lo anterior, observa quien
disiente que, en el caso de autos, no se analizaron todos los argumentos que
plantearon la parte apelante y los terceros intervinientes; antes por el
contrario, en la motiva del fallo se examinó sólo el alegato relativo a la
inadmisibilidad del amparo constitucional, de conformidad con el artículo 6.5
de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y una vez desestimado tal alegato, la
Sala procedió a “analizar la medida
cautelar innominada objeto de impugnación a los fines de determinar si en el
caso sub examen estamos en presentencia de un agravio constitucional que
justifique la admisibilidad y procedencia del presente amparo”, subrogándose,
así, la primera instancia constitucional sin antes pronunciarse expresamente
respecto del resto de los alegatos de las partes y, asimismo, sin que
previamente se revocara la sentencia objeto de apelación que permitiera el
análisis de fondo del asunto.
Considera el disidente que, en el caso de
autos, debieron analizarse todos y cada uno de los alegatos de la parte
apelante y de los terceros intervinientes y si, luego de la realización de ese
análisis, la mayoría consideraba –como en efecto se declaró- que el recurso de
apelación debía declararse sin lugar, ha debido proceder, sin más, a la
confirmación de la sentencia que se apeló.
3. En tercer lugar, se
disiente de las razones que sostuvo la mayoría para la desestimatoria del
alegato de la parte apelante en el sentido de que el amparo constitucional era
inadmisible, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues la sociedad supuestamente
agraviada contaba con la vía ordinaria de la oposición a las medidas
cautelares, de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento
Civil. En este sentido, se lee de la motiva del fallo lo siguiente:
“Los daños provenientes de una
extralimitación en el decreto de las medidas, con violación de derechos
constitucionales de la persona contra quien va dirigida la cautela, muchas
veces no podrá ser restablecida su situación por las vías ordinarias, en este
caso la oposición con su desarrollo procesal previsto en el artículo 602 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, por lo que en casos
excepcionales, el amparo sería el correctivo inmediato para evitar las lesiones
en la situación jurídica de la parte contra quien obran las medidas y este es
el caso de autos”.
Esa
excepcionalidad a la que bien se refiere la sentencia de la cual se disiente,
en relación con la admisión de la demanda de amparo en caso de situaciones que
pueden repararse a través de vías procesales ordinarias, ha sido el motivo para
que, en reiteradas oportunidades, esta misma Sala exija del quejoso el alegato y
prueba de que, en su caso concreto, la vía ordinaria no era idónea ni efectiva
para el restablecimiento de sus derechos constitucionales, situación que en
este caso no justificó ni demostró la parte supuestamente agraviada, la cual
–según la narrativa del fallo de la mayoría- se limitó al señalamiento de que
la oposición “no constituía un mecanismo breve, sumario y eficaz para
reparar la violación”. En criterio de quien suscribe como disidente, mal
podía la Sala suplir las cargas de alegación y prueba que, al respecto, tenía
la interesada, bajo el genérico señalamiento de que “en aquellos casos en
que la medida cautelar atente contra los más elementales principios del
proceso, o que quebrante de manera ostensible el ordenamiento jurídico y sea
palpable, franca y grosera la violación de la Constitución, la existencia de la
vía judicial ordinaria no puede erigirse como obstáculo para la admisibilidad
del amparo...” puesto que ello invierte el orden del razonamiento del
juzgador; vale decir, que para la determinación de la admisibilidad de la
demanda, se examina primero el fondo de la misma para ver si es procedente, lo
cual es, en buena técnica procesal, inaceptable.
Por
tanto, la sentencia de la que se disiente contradice el criterio que
pacíficamente ha mantenido esta Sala Constitucional en relación con alcance del
artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, específicamente en lo que se refiere a la incidencia de
oposición a las medidas cautelares como una vía procesal ordinaria que, salvo
argumento y prueba en contrario, es idónea para el restablecimiento de los
derechos lesionados por el otorgamiento de una medida cautelar (entre otras
muchas, sentencias de 23-11-01, caso: Mario Téllez García y
otro; de
11-11-01, caso: Robinson Martínez Guillén; de 12-3-03, caso Hernán
Salas Paredes y William Paredes), lo que atenta contra la coherencia que se
debe a favor de la uniformidad jurisprudencial que preceptúa el artículo 335 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
4. En
cuanto a la medida que dictó el a quo a favor de los socios minoritarios
que prohibió a Corporación Digitel C.A. “continuar con el procedimiento de
reintegro del capital social hasta tanto convoque al universo de accionistas de
la compañía a los fines indicados en el artículo 264 del Código de Comercio”,
la mayoría declaró que el sentenciador sólo podía tomar en cuenta, para su
decisión, “los eventos (hechos) narrados por las partes, realizados en los
actos de solicitud y contestación del proceso de amparo” y que “cualquier
petición o narrativa de nuevos hechos que se haga en un momento distinto, no
puede ser considerada por el legislador”.
En criterio del disidente, la mayoría sentenciadora olvidó
que, según la sentencia líder de esta Sala, n° 7/2000, que fijó el
procedimiento de amparo a la luz de la Constitución vigente:
“Cuando el amparo
sea contra sentencias, las formalidades se simplificarán aún más y por un
medio de comunicación escrita que deberá anexarse al expediente de la causa donde
se emitió el fallo, inmediatamente a su recepción, se notificará al juez o
encargado del Tribunal, así como a las partes en su domicilio procesal, de la
oportunidad en que habrá de realizarse la audiencia oral, en la que ellos
manifestarán sus razones y argumentos respecto a la acción. Los amparos contra
sentencias se intentarán con copia certificada del fallo objeto de la acción, a
menos que por la urgencia no pueda obtenerse a tiempo la copia certificada,
caso en el cual se admitirán las copias previstas en el artículo 429 del Código
Procedimiento Civil, no obstante en la audiencia oral deberá presentarse copia
auténtica de la sentencia.
Las
partes del juicio donde se dictó el fallo impugnado podrán hacerse partes, en
el proceso de amparo, antes y aún dentro de la audiencia pública, mas no
después, sin necesidad de probar su interés. Los terceros coadyuvantes deberán demostrar
su interés legítimo y directo para intervenir en los procesos de amparo de
cualquier clase antes de la audiencia pública.” (Subrayado añadido).
Así, en casos como el de autos, en que
los beneficiarios de la medida, terceros interesados en el proceso de amparo,
se hicieron parte en la audiencia oral y pública, tal como se dispuso en el
precedente que se transcribió –y aun si se hubiera solicitado participación en
el proceso con anterioridad- la única oportunidad procesal de que disponen
dichos terceros –que defienden intereses propios- es, precisamente, la que
utilizaron, que es la audiencia oral y pública.
Si fuera cierta la afirmación de la
mayoría, según la que el juez sólo debe resolver lo que le planteen demandante
y demandado (“en los actos de solicitud y contestación”), la
intervención de los terceros sería inútil. Y es evidente que ello sí sería
inconstitucional porque, como han afirmado jurisprudencia y doctrina
pacíficamente, las partes del juicio originario son terceros-parte en el de
amparo, y en éste defienden sus propios intereses, los cuales había favorecido
la sentencia que su contraparte estima lesiva de sus derechos constitucionales.
Por tanto, no sólo el disidente estima
que no era en modo alguno “inexplicable” el pronunciamiento del a quo
sino que era imperativo que resolviera, de un modo u otro, acerca del
planteamiento que le hizo el tercero en, se insiste, la única oportunidad
procesal para ello.
5. Por
último, quien se aparta del fallo que antecede no puede menos que disentir del
criterio de la mayoría en relación con la improcedencia de las medidas
cautelares de carácter anticipativo. En concreto, señala el fallo que la medida
cautelar que dictó el juez de la causa principal que motivó esta demanda de amparo, la cual consistió en “la
suspensión de la realización de la asamblea general de accionistas de
CORPORACIÓN DIGITEL C.A., convocada para el 28 de mayo de 2003”, es una
medida impertinente e inadecuada que implicó la violación de los
derechos fundamentales que se alegaron, entre otras razones, porque con ella “se
estaría adelantando pronunciamiento sobre la decisión final”. En igual
sentido, se declara que “la medida cautelar contenida en el numeral segundo
de la decisión impugnada, relativa a la prohibición impuesta a la Junta
Directiva y administradores de CORPORACIÓN DIGITEL C.A. de realizar actos de
disposición, y el nombramiento de un auxiliar de justicia que debe asistir a
las reuniones de junta directiva y asamblea de accionistas de la empresa...”,
es violatoria porque “el juez está ejecutando anticipadamente la decisión
final del procedimiento, que en este supuesto sería declarar la disolución de
la empresa para luego proceder a su consecuente liquidación”.
En este sentido se debe señalar que la
primera de ambas medidas no es, en modo alguno, anticipativa, sino
conservativa, pues se limita a la suspensión de la realización de un acto
jurídico, como lo es la asamblea general de accionistas de una sociedad
mercantil. Por tanto, esa suspensión mal podía “anticipar” los efectos del
fallo definitivo de una demanda de disolución y liquidación de sociedad
mercantil.
En todo caso, y en lo que se refiere a la
segunda de dichas medidas, cabe señalar que la procedencia de medidas positivas
o anticipativas, las cuales son aquellas
que imponen a la parte contraria la obligación de realizar una conducta
concreta y en principio provisional, necesaria para asegurar el objeto del
litigio (sobre el punto, vid. Calamandrei, Piero, en su obra Providencias Cautelares, p. 55; y Cuenca, Humberto, Derecho Procesal Civil, p. 182), es no sólo aceptada sino, además,
exigida en el Derecho Procesal, porque es la única forma de que se garantice la
eficacia del fallo cuando el objeto del proceso es una pretensión de condena a
un hacer o dar, con fundamento en los principios de instrumentalidad y
homogeneidad de la pretensión cautelar respecto de la pretensión principal del
juicio. Por ende, no es cierto que estas medidas no prosperen por ser un
“anticipo” del fondo, antes por el contrario, deben ser un anticipo del
fondo siempre que cumplan con el requisito de reversibilidad. En
consecuencia, considera quien disiente que el carácter anticipativo de la
segunda de tales medidas no podía ser argumento para su negativa.
En conclusión, estima quien disiente que
la apelación de autos ha debido ser declarada con lugar porque, tal como fue
alegado, la demanda de amparo contra la medida cautelar que acordó el supuesto
agraviante era inadmisible de conformidad con lo que dispone el artículo 6.5 de
la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Queda
así expuesto el criterio del Magistrado disidente.
Fecha
ut retro.
El Presidente,
IVÁN
RINCÓN URDANETA
El Vicepresidente,
JESÚS EDUARDO
CABRERA ROMERO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ
GARCÍA GARCÍA
Magistrado
PEDRO
RAFAEL RONDÓN HAAZ
Magistrado Disidente
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
PRRH.sn.ar.